Global ekonomide bazı sektörlerin halihazırda sahip olduğu endişeler, beklenmeyen COVID-19 salgınıyla bir adım daha öne çıktı. Salgın öncesi dönemde etkisini gösteren Brexit, global ticaret savaşları, ABD seçimlerinin getirdiği belirsizlik ve bunların piyasalarda yarattığı dalgalanma Çin’de başlayan salgın endişesinin başta tedarik zinciri olmak üzere her alanda sahip olduğu etkiyle gündemi epey meşgul etmeye başladı.
Salgının tedarik zincirine etkisini daha iyi ortaya koymak için internet üzerinden perakende satış sektöründe faaliyet gösteren, bu makalede adına NISE diyeceğimiz şirketi ele alalım. NISE’nin dünyanın çeşitli bölgelerinde bulunan tedarikçilerinden zamanında ürün tedarik edebilmesi, rekabetin yüksek olduğu bu piyasada iş hayatını sürdürebilmesi için kritik. Dolayısıyla lineer bir tedarik zincirindense dağıtık bir tedarik zinciri sistemine yatırım yapmış olması epey olası. Hatta öyle ki bu tedarik zincirinin bambaşka noktalarında yer alan bazı şirketlerin NISE’nin kendi iştiraki, bazılarıysa üçüncü kişiler olması oldukça muhtemel. Peki tedarik zincirindeki hatasız işleyişin bu kadar hayati olduğu bir pazarda böyle bir global salgının yaratabileceği sorunlar neler? NISE, çok taraflı bu çetin ilişki ağında domino etkisi yaratabilecek problemleri önlemek için hangi adımları atmalı?
Bu soruların yanıtlarını vermeden önce gelin çok kısa sürede tüm dünyanın gündemine oturmayı başarmış bu pandemiye rakamsal bir bakış atalım.
COVID-19 Hakkında Bilmemiz Gerekenler
COVID-19, etkilerini genellikle yüksek ateş, yorgunluk ve kuru öksürük şeklinde gösteren bulaşıcı bir virüs. Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ) verilerine göre salgından etkilenenlerin yüzde 80’i özel bir tedaviye ihtiyaç duymaksızın iyileşirken hastaların altıda biri ciddi sağlık sorunları yaşıyor.
COVID-19’la ilgili en çok dile getirilen noktalardan biri, salgının yayılma hızı. 6 Mart tarihinde dünya genelinde tespit edilen COVID-19 vaka sayısı 98 bin 192’ydi. 24 Mart 2020 tarihine kadar geçen sürede bu sayı yüzde 391’in üzerinde artış gösterdi ve DSÖ verilerine göre 384 bin 313’e ulaştı. 24 Mart itibariyle 18 gün içinde Türkiye’deki vaka sayısı 16’dan 1529’a yükseldi. Öte yandan çeşitli kaynaklar da Çin kaynaklı bildirilen vaka sayısında azalma olduğu ve bu açıdan Çin’de alınan önlemlerin DSÖ tarafından memnuniyetle karşılandığı yönünde haberlere de yer verdiler.
Gerek bu istatistiklerin ortaya koyduğu tehlike gerekse dünyadaki panik havası devletleri ve şirketleri sert önlemler almaya itti. Bu önlemler arasında sokağa çıkma yasakları, okulların tatil edilmesi ve seyahat yasaklarını sayabiliriz. Tehlikenin ciddiyeti ve önlemlerin sertliği haliyle global ölçekte üretim metrikleri, piyasalar ve tedarik zincirleri üzerinde de ciddi bir etki yarattı. Financial Times seyahat yasaklarıyla birlikte ABD borsalarının yüzde sekiz düşüş yaşadığını, havayolu şirketlerinin 2020 yılı için beklentilerinde önemli düşüşler açıkladıklarını bildirdi ve FED’in yarım puanlık sürpriz faiz indirimi de salgının ekonomiye etkisini gözler önüne serdi. Yerel piyasalardaysa Çin ile 2020 Ocak ayı ithalat rakamlarının bir önceki yılın aynı zamanına göre yüzde 60 oranında düşmesi ile turizm ve inşaat gibi sektörlerde beklenen duraklama COVID-19 salgınının etkilerine örnek olarak gösterilebilir.
Tüm bu etkileri göz önünde bulundurursak NISE, 2020’nin gerektirdiği hızda ticari hayatına devam edebilmek için yatırım yapmış olduğu bu girift tedarik zinciri sisteminde salgın kaynaklı sorunlara dair önlem almak zorunda. Peki bunu ne derece yapabilir? Bu noktada gerek tedarikçileri gerek müşterileriyle akdetmiş olduğu sözleşmelerde yer alan mücbir sebep (force majeure) hükümlerini incelemek ve bunları ne şekilde kullanılabileceğini belirlemek NISE için kritiktir.
Mücbir Sebep Nedir?
Mücbir sebep kavramı Roma hukukuna dayanan ve günümüzde de sözleşmeler hukuku açısından önem teşkil eden bir kavram. Yargıtay tarafından kabul gören tanım şöyle diyor: “Mücbir sebep, borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı koyulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır.” Tanımdan da görüldüğü üzere Türk hukukunda mücbir sebep, kaçınılmaz ve öngörülemez olan ve borcun ifasını imkansızlaştıran harici bir olaydan ibarettir ve nedensellik bağını keser. Bununla birlikte bir olayın hukuken mücbir sebep teşkil edip etmediğini değerlendirirken somut olaya bakılması gerektiği ve söz konusu olayın meydana geldiği yerin, şartların ve zamanın özelliklerine göre bir değerlendirme yapılması gerektiği unutulmamalıdır. Bu bağlamda, COVID-19’un bir salgın hastalık olarak mücbir sebep teşkil edip etmediği önemlidir. Salgın hastalık, çeşitli özel kanunlarda mücbir sebep olarak görülmekte ve Yargıtay da salgın hastalığı pek çok olayda mücbir sebep olarak değerlendirmektedir.
Dolayısıyla COVID-19’un yukarıda saydığımız kaçınılmazlık, öngörülemezlik ve haricilik unsurlarını bir arada barındırdığını ve borcun ifasını imkansızlaştırdığını varsayarsak bir mücbir sebep olarak nitelendirilmesi mümkün. Mücbir sebep dolayısıyla borcun ifası imkansızlaştığında, yani borçlu borcunu ifa edemez hale geldiğinde ne olacak? Borçlu, borcunu ifa edememekten sorumlu tutulacak mı?
Mücbir sebep sürekli veya geçici olarak meydana gelebilir. Sürekli olduğunda sürekli ifa imkansızlığı, geçici olduğundaysa geçici ifa imkansızlığı söz konusudur. Mücbir sebebin, borcun ifasını kısmen imkansızlaştırması halindeyse kısmi ifa imkansızlığından bahsedebiliriz.
Sürekli ifa imkansızlığı. Mücbir sebep sürekli nitelikteyse mücbir sebebin ortaya çıktığı andan itibaren borcun ifası sürekli olarak imkansızlaşmış olur. Bu durumda borçlunun borcu sona erer ve sözleşme ilişkisi, kural olarak tasfiye edilir. Bu durumda borçlu, kendisinden kaynaklanmayan bir nedenle borcunu ifa edemediğinden herhangi bir tazminat sorumluluğu doğmaz. Sözleşmeler kesin vade içeriyorsa veya borcun ifasının önündeki engelin, yani mücbir sebebin ortadan kalkıp kalkmayacağı bilinmiyorsa geçici nitelikteki engeller de sürekli sayılır ve borcun sürekli olarak imkansızlaşması söz konusu olabilir.
Geçici ifa imkansızlığı. Mücbir sebep geçici nitelikteyse mücbir sebep teşkil eden olay devam ettiği sürece borcun ifası ertelenir. Başka bir deyişle, sözleşme ilişkisi ayakta kalır fakat askıya alınır. Geçici nitelikteki mücbir sebep halinde alacaklı, mücbir sebep sona erene kadar borçludan borcun aynen ifasını talep edemez. Ancak mücbir sebep sona erdikten sonra borçlu borcunu yerine getirmekle yükümlüdür. Bu durumda borcun ifası hâlâ mümkün olduğu ve yalnızca ertelendiği için, kural olarak borçlu, kusursuz bir şekilde temerrüde düşmüş olur, yani borçlu kendi hatası olmadan borçlu olduğu edimi yerine getirememiştir. Önemle altını çizmek isteriz ki borçlu, borcun geç ifa edilmesinden dolayı alacaklı tarafında doğan zararları karşılamakla yükümlü değildir.
Kuşkusuz, COVID-19’un bir mücbir sebep olarak görülmesi halinde bunun sürekli mi yoksa geçici nitelikte bir mücbir sebep yarattığı tartışma konusu haline gelecektir. Zira COVID-19’un salgın hastalık olarak etkisi geçici olarak ortaya çıksa ve kural olarak sözleşme ilişkisini askıya alacağı düşünülse bile durum her zaman böyle olmayabilir.
Yukarıda belirttiğimiz gibi COVID-19, kesin vadeli borçlar açısından veya borcun ifasının önündeki engelin ortadan kalkıp kalkmayacağının bilinemediği durumlarda sözleşme ilişkisini sona da erdirebilir.
Kısmi ifa imkansızlığı. Mücbir sebebin geçici veya sürekli ifa imkansızlığına yol açmasından bağımsız olarak mücbir sebep, borcu kısmi olarak da imkansızlaştırmış olabilir. Böyle bir durumda borçlu, ifası imkansız kısım açısından borcundan kurtulacakken hâlâ ifası mümkün olan kısmı yerine getirmekle yükümlü olur. Fakat şunu belirtmekte fayda var: Bu durumda bile taraflardan birinin, borcun tam ifasının mümkün olmayacağını (yani kısmi ifayı) öngörmesi halinde sözleşme ilişkisine girmeyeceği sonucuna varılırsa burada kısmi imkansızlıktan söz edilemez.
Aşırı İfa Güçlüğü
Sözleşmenin yapılmasından sonra meydana gelen herhangi harici bir olağanüstü ve öngörülemez olay sonucunda borcun ifası hâlâ mümkün fakat aşırı derecede güçleşmişse ne olur? Mücbir sebebe gidilebilir mi? Bu noktada aşırı ifa güçlüğü söz konusu olur ve borçlu, sözleşmenin uyarlanmasını talep edebilir. Bunu alacaklıyla müzakere ederek ya da mahkeme yoluyla yapabilir.
Bazı durumlarda, özellikle tedarik zincirlerinde borcun ifasını etkileyecek bir olay tedarik zincirinin bir halkası için mücbir sebep teşkil ederken devamı için aşırı ifa güçlüğü yaratabilir. Örneğin, tedarikçi firmanın mücbir sebep dolayısıyla borcunun ifasının imkansızlaşması, üreticinin üçüncü kişilere olan borçlarını ifasında aşırı güçlük yaratabilir. Burada uyarlamanın ne açıdan yapılacağının altını çizmekte fayda var: Uyarlama, para hususunda olabileceği gibi vade, kapsam ve ifa yeri gibi unsurlarda da olabilir. Bu husus somut olay bazında değerlendirilmelidir. Bizce aşırı ifa güçlüğü COVID-19 nedeniyle meydana gelmişse bu kapsamda uyarlama talep edilebilir.
Borçlunun Dikkat Etmesi Gerekenler
Öncelikle taraflar, günümüz koşullarında karşılaşılabilecek ve mücbir sebep olduğu iddia edilebilecek ihtimalleri düşünerek var olan sözleşmelerini gözden geçirmeli ve mevcut koşullara göre uyarlamalı. Ayrıca bu gelişmeler ışığında, taraflar yapacakları yeni sözleşmelerde de bu hususlara dikkat etmeliler.
Bir diğer önemli noktaysa şu: Mücbir sebepten dolayı meydana gelen sürekli imkansızlık ve geçici imkansızlık hallerinde borçlu, ifanın imkansızlaştığını alacaklıya gecikmeden bildirmekle ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Eğer borçlu bu yükümlülüklerini yerine getirmezse bundan doğan zararları gidermekle yükümlü olur.
Buna ek olarak borçlu, mücbir sebebin veya aşırı ifa güçlüğüne sebep olan olayın meydana gelmesiyle borcunun ifasının imkansızlaşmasından veya güçleşmesinden sonra söz konusu olay hakkında delil toplamaya başlamalıdır. Zira mahkemeler nezdinde olası bir ihtilafta, mücbir sebebi veya aşırı ifa güçlüğünü ileri sürdüğünde bunu ispat etmekle yükümlü taraf borçlu olacaktır.
Sözleşmelerde Nelere Dikkat Edilmeli?
COVID-19, gündelik yaşamı önemli ölçüde etkilediği gibi şirketlerin ticari faaliyetlerinde de etkisini bir süredir hissettirmeye başladı. Tedarik zincirindeki sorunlar ve üretimdeki yavaşlamalar nedeniyle ticari ilişkileri zedelenen çoğu şirket, çözümü sözleşmelerinde arıyor. Peki sözleşmelerde nelere dikkat edilmeli?
Salgın hastalık hallerinde çoğunlukla aklımıza mücbir sebep maddelerine başvurmak geliyor. Bununla birlikte dayandığımız maddelerin ne şekilde tanımlandığı kritik önem taşıyor. Öyle ki, yukarıda da açıkladığımız gibi mücbir sebep hali, aşırı ifa güçlüğüyle benzerlikler taşıyor. Nitekim uygulamada da mücbir sebep olarak düzenlenen maddelerinin “aşırı ifa güçlüğünü” ifade edecek şekilde düzenlenmiş olması mümkün. Bu kapsamda maddenin hukuki niteliğinin doğru şekilde tespit edilmesi büyük önem arz ediyor.
Dikkat edilmesi gereken diğer bir diğer noktaysa mücbir sebep maddelerinin kapsamı. Uygulamada çok çeşitli örneklerle karşılaşmak mümkün. Örneğin, bazı sözleşmeler mücbir sebep nedeniyle ifada temerrüde düşülmesini yeterli görürken bazıları mücbir sebebin ifayı doğrudan imkansız hale getirmesi şartını arıyor. Bazı mücbir sebep halleri sözleşmeyi kendiliğinden sonlandırırken bazıları tarafların sözleşme maddelerinin yeniden görüşülmesini ve karşılıklı mutabakatıyla sözleşme maddelerinin bir kısmının uyarlanmasını ya da ifa tarihinin ileri bir tarihe ertelenmesini öngörüyor. Diğer bir deyişle, mücbir sebep maddelerinin uygulanabilirliğinin her bir somut olay açısından ayrı ayrı irdelenmesi ve alınacak adımların özenle seçilmesi gerekiyor.
Bunun yanında mücbir sebep maddeleri kendi içinde ek şartlar da barındırabilir. Kişi mücbir sebep halinden haberdar olduktan sonra belirli yükümlülükler doğar: Belirli sürelere uyarak karşı tarafa bildirimde bulunma, mücbir sebebin sözleşmede yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmesini etkileyecek güçte olduğunu kanıtlayan bilgi ve belgeleri sağlama ve zararları azaltmak yönünde gereken aksiyonların alınması bunlardan bazıları. Dolayısıyla mücbir sebep maddelerine bütüncül bir şekilde bakılması ve mücbir sebep halinin incelikle ele alınması çok önemli. Bu kapsamda şirketler sözleşmede öngörülen şekilde karşı tarafa gerekli bildirimleri yapmalı, ifanın önündeki engelleri olabildiği kadar belgelendirmeli ve ifa edememenin sonuçlarını azaltmak için neler yapılabileceğini detaylıca değerlendirmeli.
Peki mücbir sebebe dayanarak ifadan kaçınmak tek çare mi? Bazı sözleşmeler, ticari ilişkinin bu gibi durumlardan dolayı sürüncemede kalmasını önlemek amacıyla alternatif ifa maddeleri içerebiliyor. Sözleşmede aslen kararlaştırılan ürün veya hizmet tedarikinin imkansız hale gelmesi durumunda sözleşmenin farklı bir ürün veya hizmet ile ifa edilebileceğinin öngörülmesi buna örnek olarak verilebilir. Bu kapsamda mücbir sebep maddesine başvurmadan önce sözleşmede alternatif ifa yöntemlerinin yer alıp almadığı incelenmelidir.
Ek olarak, mücbir sebep hallerinden doğan zararların sigorta poliçeniz tarafından karşılanıp karşılanmadığını kontrol etmenizde fayda var. Hükümetlerin yaptığı açıklamaları takip ederek risk değerlendirmesi yapın ve sonraki adımlarınızı buna göre belirleyin. Yapacağınız yeni sözleşmelerdeyse kapsamlı bir mücbir sebep maddesi olmasına özen gösterin ve bu maddelerin tüm risk faktörlerini kapsayacak şekilde düzenlendiğinden emin olun.
Salgının yarattığı ekonomik ve sosyal etkiler göz önüne alındığında, ticari ilişkilerin bu acil duruma adaptasyonu için birtakım adımlar atmak gerekebilir. Özetle, ticari ilişkilerde taraflardan birinin veya her ikisinin de borcunun ifası mücbir sebep dolayısıyla imkansız hale gelmiş olabilir. Bu durumda, borcunun ifası imkansızlaşan taraf, alacaklının uğradığı zararları gidermekle yükümlü olmayacaktır. Fakat unutulmamalı ki, borçlu da mücbir sebep meydana geldiğinde ve borcunun ifası imkansızlaştığında bunu bir an önce alacaklıya bildirme ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Ek olarak, tedarik zincirinin tüm dünyada sekteye uğradığı bu süreçte sözleşmelerinizi öncelikli olarak kontrol etmenizde fayda var. Sözleşmenizde mücbir sebep maddesi varsa bu maddeyi iyice anlamak ve madde kapsamından yararlanmak için gerekli adımları atmak kritik öneme sahip. İster alacaklı ister borçlu tarafta olun, mücbir sebep maddelerinizi değerlendirirken gündemi ve hükümet açıklamalarını takip etmeniz de durumun olmazsa olmazlarından.
İşverenlere Ne Görev Düşüyor?
COVID-19, tüm dünyada ve TÜİK verilerine göre yaklaşık 28 milyon istihdamın bulunduğu Türkiye’de işverenlerin de temel bir endişesi halinde geldi. COVID-19 kapsamında Türkiye’de iş yeri ve çalışanları olan şirketlerin alması gereken ve alabileceği temel önlemleri ve uygulamaları değerlendirdik.
Güvenli ve sağlıklı bir iş yeri. Türkiye’de iş yeri ve çalışanları olan şirketleri düşünürsek işverenin güvenli ve sağlıklı bir iş yeri temin etme yönünde genel bir yükümlülüğü bulunduğunu söyleyebiliriz. Bu kapsamda işveren, iş sağlığı ve güvenliği konularında her türlü tedbiri almakla yükümlü. COVID-19 özelinde işverenler öncelikle iş yeri hekimleri ve iş güvenliği uzmanlarıyla koordineli olarak risk değerlendirmesi yapmalı ve bunu yaparken risklerden etkilenecek çalışanların durumu, iş yerinin düzeni; genç, yaşlı, engelli, gebe ve emziren çalışanların durumlarını dikkate almalı. Risk değerlendirmesi yapıldıktan sonra uygulanabilecek tedbirler belirlenmeli ve bu tedbirler çalışanlara mümkünse yazılı ve sözlü olarak açıkça anlatılmalı. İşverenler ayrıca çalışanlarından “risk unsuru” teşkil edip etmediklerini beyan etmelerini talep edebilir. Ancak herhangi bir karışıklığa fırsat vermemek için işverenin, çalışanların ne zaman bir “risk unsuru” olarak değerlendirilebileceklerini açıkça tanımlaması ve bunu çalışanlara bildirmesi şart.
Çalışanların da benzer şekilde diğer çalışanların güvenliğine zarar vermekten kaçınması gerekli. Bu nedenle enfekte oldukları teyit edilmiş veya şüpheli semptomlar gösteren çalışanların bu durumu işverenlerine beyan etmeleri büyük önem taşıyor. Ayrıca çalışanlara kendi sağlıklarını ve diğer çalışanların sağlıklarını koruma konusunda mümkün olan tüm önlemleri almaları gerektiği de hatırlatılmalı.
İletişim. İçinde bulunduğumuz olağandışı koşullar sebebiyle çalışanların iş yeriyle ilgili sağlık ve güvenlik konularındaki endişelerini dile getirmeye teşvik edilmeleri sağlanabilir. Böyle bir uygulamanın aynı zamanda mahremiyeti ihlal etme ihtimali de olabilir. Dolayısıyla çalışanlar, endişelerini gizli bir şekilde dile getirmelidir.
İş yerinde bulunma zorunluluğunu ortadan kaldırmak. İşveren her zaman çalışanlarını tek taraflı olarak izne gönderebilir. Bu yöntem, olası bir virüs şüphesi durumunda da kullanılabilir. Bu süre boyunca işverenlerin çalışanlara maaşlarını ödemesi, çalışanlarınsa izin boyunca çalışmaya hazır bulunmaları gerekli. İşin niteliğine bağlı olarak uzaktan çalışma uygulamaları da bir diğer alternatif olarak değerlendirilebilir.
